日常生活中，常常能够听到有人说这个是抄袭某某什么的外观专利？或者有人经常问，抄袭不超过多少不算侵权？看似简单的评判，实践中则较为复杂。首先这个肯定不是存在所谓抄袭比例的一个说法，其次如何确定专利权保护范围本身也是一个难点，最后专利保护范围也可能随着社会经济发展有新的考虑和变化。本文简单讲述实践中外观设计专利侵权判定中常见的几个误区。

被控侵权方篇

误区一：我们的产品也申请了专利，有专利证书，所以是不同的

很多被告认为自己也申请了专利，有专利权证书，怎么会侵犯他人的专利呢。外观设计专利申请实行的是形式审查（即便是实质性审查），所以可能存在大量相同或者相似的情况。

误区二：对方专利申请的产品大家都是这么用的，早就有了，不应该保护

以对方的专利也不应当获得授权，大家都是这么用的，而且早就有了所有不应该被认定侵权。

1、对方外观专利申请日，如果大家使用都是在申请日以后是不可以的，并没有丧失新颖性。即便是申请日前有，也需要有证据来证明。实践中，可能确实如此，但是往往没有人注意留意，甚至不清楚是可以申请专利的，也没有留下这个方面的证据。

2、在对方专利没有被无效之前，依然是有专利权的。

误区三：以材料、功能、大小、技术特性、结构内容不同进行抗辩不侵权

外观设计专利权保护的是一种新设计的外表，为一种实实在在的东西，不是一种思想、观点，所以，设计者的设计理念、设计者的构思技巧、技术方案、产品图案中文字的含义等一些有关思维的内容不属于专利法的保护范围。

误区四：我们大部分都是与对方不相同的，以抄袭比例的占比例低抗辩

如果一件设计，在公知设计上加上独特的设计要点或创新要素，表现出不同于公知设计成分的具有独创性且富有美感的新设计，仍然可构成一件专利，其独特的设计要点或创新部分当然在专利法的保护范围之内，并非是以占所谓抄袭的比例高低进行考虑的。

比如某个平板电脑，因为产品特征，按键方面都有声音高低、前进后退等，中间是大屏幕，一侧是听筒区，设计空间可能极小，双方在局部创新点恰恰是相同或者相似的，也可以认定侵权。反之，如果局部创新点是不相同的，可以让消费者观察注意到可以区分的，也不侵权。所以不能以所谓相同或者相似比例来认定侵权。

误区五：外观专利申请的产品名称与我们不同，不侵权

专利法保护的外观设计必须存在于确定的产品之上，如果仅仅是一种图案，或者一幅图画，或者其组合。产品必须有名称，申请外观设计时使用的产品名称，与产品外观设计的保护范围没有关系，但是与判断外观设计侵权时确定产品是否属于同一类别有关。

纯粹以《国际外观设计分类表》为依据，将被控外观设计侵权产品严格限制在与外观设计专利产品必须属于相同类别的做法，理论上不符合立法本意。

比如，某个外观专利申请叫做移动电源，而被控侵权产品是移动电源外壳，保护范围即移动电源外壳的外观，视觉效果完全由其外壳体现，而被诉侵权产品是移动电源外壳，其外壳是完整的，即使装上电源以后其外形也不会发生改变，故授权外观设计与被诉侵权设计可以进行比对。

误区六：外观专利产品与我们的产品设计有区别，是可以区分的，不侵权

外观设计专利产品面对的是普通消费者，并非是同行业或者专业设计人员角度去考虑容易区分。以普通消费者的眼光，如果被控被控侵权产品与外观设计专利产品类别相近、形状相同、用途与功能相同或重叠，在消费者眼中产生相同的美感效果，从公平角度出发，也应该认定为类似产品，可以进行侵权比较。

（2017）川民终743号，路灯作为城市基础设施，是城市人工景观的组成部分，而灯高和灯具仰角是路灯安装的重要参数，这决定了路灯使用状态下与使用者距离较远，并成一定的仰角，例如灯头部分整体镂空所形成的图案还是印刷而成的图案在使用状态下，因距离较远，使用者施以一般的注意力无法分辨，上述图案是镂空还是印刷对整体的视觉效果没有影响。本案所确定的一般消费者是民众，而非其采购单位，采购单位能够近距离观察路灯上的设计要素，镂空图案产生的视觉效果与印刷图案所产生的效果具有明显的差异。

专利权利人篇

误区一：对方的产品与我们的产品一模一样，对方肯定侵权

很多客户拿着被控产品兴冲冲的找来陈述被控产品与自己的专利产品一模一样，因此应当是稳赢的案。

专利法所保护的是表示在照片或图片中的外观设计，现实中的专利产品，有可能作了变动，至少不是照片或图片的完全复原。为了避免偏差，应当是侵权产品与照片或图片中的产品进行对比。

比如有些申请专利的时候是线条图，并非是效果图，与实践的产品无法直接看出来，存在较大差异，从而认定不侵权。

误区二：对方的产品与我们的专利相似度很大，基本抄袭我们的

相同侵权、近似侵权，实践中存在被控产品与专利图片似像非像，那么需要进行近似性与否的专业评估，而不是拍脑袋，也不是按照商标近似侵权的所谓混淆理论，重点需要结合设计空间、设计要点权重、使用情节等客观因素进行评价，得出大致的近似概率区间。

误区三：这家打不赢就算了，我们可以告其他家

因专利的授权需要考虑很多方面，有专利权证书并非意味着自己的权利是绝对的。授权专利并非是稳定性属性，即是否存在在先公开的设计，如果存在，被告可能通过专利无效或现有设计抗辩导致案件败诉。通过评估可能会发现专利权人在专利申请之前在先公开销售且留有证据、专利申请日之前大量在先设计产品淘宝等平台在先销售货或展示、被控产品在先销售或展示、存在先近似专利等，以上情况的存在即说明案件结果存在风险。

因此，诉讼有可能导致自己的专利权被无效的风险。

误区四：对方有在网上销售，我们也购买了对方产品，证据足够

1、被告不确定：打官司需要有明确的被告，不能仅仅凭权利人一方陈述。

2、证据有瑕疵：比如某个店铺有侵犯的外观专利产品，但是没有进行公证就直接投诉下架了，后续无法比对得出结论是否侵权，又无法再次取证。购买的产品无法证明来自于被告。

外观专利侵权的原则“整体观察、综合判断”，即便是权利人案件也并非一定胜诉，但是实践中却极为复杂。建议有必要的时候聘请专业的律师予以协助分析，甚至参与诉讼庭审工作。

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关键词：外观专利  设计要点  专利侵权  一般消费者